解读 |《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（三）

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解读《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（三）  

——《反不正当竞争法》第六条与《商标法》衔接

文/ 张玲娜 上海市协力律师事务所

《反不正当竞争法》与《商标法》之间的关系经历过多次的调整。93年《反不正当竞争法》第5条第1款规定了假冒他人注册商标构成不正当竞争行为，该规定实际上与《商标法》相关规定存在重叠、导致适用冲突，2017年修订时将该条删除，解决了浅层的冲突问题，我们也要看到，《反不正当竞争法》与《商标法》不是完全割裂、独立的，更深层次的衔接问题需要进行厘清。

“大多数国家的商标立法都采取自愿注册原则，但注册商标和未注册商标在法律保护上不尽相同。一般来说，商标法主要是保护注册商标的，未注册商标主要由反不正当竞争法保护。或者说，反不正当竞争法对商标法有补充作用。”[1]我国商标法的大部分内容是关于商标注册以及注册商标的保护，关于未注册商标的保护相关规定可详见下表1，内容相对较少。与此前规定相比，本次《司法解释》关于与《商标法》衔接这块作出了较为完善的规定，具有较大的突破，注册商标与未注册商标的保护形成了较为完善的体系。

项目	保护程度	法律依据
驰名未注册商标	禁止相同或类似商品上注册及使用	《商标法》第13条第2款
有一定影响的未注册商标	禁止抢注 可在先使用	《商标法》第32条第1款 《商标法》第59条3款
其他未注册商标	禁止相关人员注册	《商标法》第15条第1、2款

表 1

一、《反不正当竞争法》第六条对于显著性要求及禁用标识标准与《商标法》基本形成统一

《司法解释》第五条明确要求，《反不正当竞争法》第六条所表述的标识需要满足显著性的要求，而不具有显著性的标识是无法获得保护，对于缺乏显著性的例举与《商标法》的第十一条基本一致。因此，对于注册商标与未注册商标，其关于显著性的要求达成了统一。

另一方面，《司法解释》第七条明确规定《商标法》第十条第一款禁用的标识，《反不正当竞争法》第六条不予保护，禁用标识的规定也达成了统一。

项目	反法的《司法解释》	《商标法》
显著性要求	第五条  反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征: （一）商品的通用名称、图形、型号; （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识; （三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状; （四）其他缺乏显著特征的标识。 前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。	第十一条　下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

表 2

二、《反不正当竞争法》第六条对于“使用”的认定与《商标法》完全一致

《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”《司法解释》第十条规定，“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘使用’”。将两项条款进行对比，可以看出，二者对于使用的描述部分完全一致，并同样强调行为的性质应为“用于识别商品来源的行为”。

三、《反不正当竞争法》第六条对于“标识相同或者近似”的认定直接参照《商标法》

《司法解释》第十二条规定，“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《商标法》第五十七条第一款及第二款规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第十条，就标识相同及近似的判断进行了规定，在适用《反不正当竞争法》第六条时可以直接适用。第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

有一些遗憾的是，《商标法》框架下标识相同或者近似+商品/服务相同或者类似是商标侵权认定的两个重要考量因素，基于本次《司法解释》的上述规定，《反不正当竞争法》第六条规定的未注册标识，仅仅在标识相同或者近似层面上与《商标法》进行了衔接，是否有相同或者类似商品/服务的要求、是否也同样与《商标法》衔接，没有进一步的参考依据。

四、明确合法来源可免除赔偿责任

《司法解释》第十四条第二款规定，“销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《司法解释》与《商标法》对此项的规定几乎完全一致。

五、总结

总体来看，本次发布的《司法解释》就《反不正当竞争法》第六条的相关规定，与《商标法》在权利形成、侵权行为认定中的标识相同或相似、使用行为、合法来源等认定情况进行了较为全面的衔接和协调，当然还存在一些缺憾的部分，但总体已形成较为统一的标识保护体系。

以上为《司法解释》部分条款的解读，笔者将陆续就《司法解释》全部条文作出解读，以上解读受经验和固有思路的限制，若有不妥之处欢迎指出。

注：

[1] 孔祥俊《商标与不正当竞争法 原理和判例》法律出版社 2009年7月第1版

张玲娜

上海市协力律师事务所管理合伙人

张玲娜律师主要致力于民商事领域的实务与研究，尤其擅长公司法律、企业知识产权保护、企业商誉的相关诉讼与非诉讼法律服务，代理的“巧虎”著作权侵权案入选“上海2013年知识产权十大典型案例”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权案入选“2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2017年上海法院知识产权司法保护十大案例”等，国内首款AR探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件入选2019年最高院50件典型知识产权案例、上海法院知识产权司法保护十大案件等。 曾获2017年Legal 500 知识产权领域“新一代律师”、2019年 强国知识产权服务行业年度“十佳”版权律师。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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